Buque es toda construcción flotante destinada a navegar por agua. Así comienza el Art. 2 de la Ley N° 20.094. Siempre que nos acerquemos a cualquiera de las instituciones del derecho marítimo, ya sea que el buque intervenga directa o indirectamente, nos encontraremos con la figura de la “Navegabilidad”, la que en la práctica será el eje central de Armadores y Navieros.
Por lo tanto resulta necesario intentar comprender la navegabilidad dentro de la figura del Contrato de Transporte Marítimo de Mercaderías. El presente artículo finaliza presentando el concepto y las características de la obligación de navegabilidad, sin embargo antes, haré un breve repaso de los antecedentes tanto en la jurisprudencia británica como las doctrinas francesa y española.
En el derecho inglés la navegabilidad se ubica como una cláusula implícita en el contrato (implied undertaking). Significa que las partes no necesitan establecerla expresamente en el contrato, ya que es reconocida por los tribunales como formando parte de él, se considera que la navegabilidad es un elemento necesario para dar al negocio jurídico la eficacia negocial propuesta. La jurisprudencia inglesa ha clasificado la navegabilidad del buque como “intermediate term”, por lo tanto ante su incumplimiento, si una parte se ve privada del completo beneficio que perseguía el contrato, puede repudiar el contrato o bien solicitar la indemnización por daños y perjuicios.
En el Common Law se entiende por deber de navegabilidad la obligación para el porteador de proveer un buque para hacer frente a los peligros del mar y otros riesgos a los que pueda estar expuesto durante el tiempo del viaje. Para el Common Law británico la obligación de navegabilidad es de resultado, en virtud de este criterio conceptualmente riguroso, el porteador se obligaba frente al cargador, en forma absoluta, a utilizar un buque navegable para el transporte. A pesar de la existencia de esta reglamentación, en la práctica de los contratos marítimos la situación era distinta debido a la profusión con las que se utilizaban las cláusulas limitativas de la responsabilidad.
Ahora bien, el concepto de navegabilidad no solo se limita al deber del porteador de proveer un buque físicamente apto para realizar la aventura marítima, además incluye el compromiso para dotarla de un equipo conveniente y una tripulación suficiente y competente para la realización del viaje. Adicionalmente, incluye la debida capacidad e idoneidad del buque para recibir y transportar convenientemente la carga.
Finalmente, la navegabilidad se caracteriza para el derecho inglés por su relatividad, lo que significa que en la práctica se aplica con relación al viaje concreto que realizará el transportador y a la mercadería que es el objeto del transporte, ya que un buque puede ser navegable para una determinada actividad y no serlo para otra, cada caso debe ser evaluado de acuerdo con sus circunstancias específicas.
La referencia a los derechos continentales (Francia y España) anteriores a Bruselas 1924 no tienen la misma entidad que sí tuvo el derecho anglosajón, el que fuera fuente directa de la reglamentación del Convenio de Bruselas, los aportes del derecho continental fueron poco influyentes en su elaboración final.
Paralelamente al Common Law en el derecho continental existe el reconocimiento a la libertad de pactos, que permite la validez de cláusulas que excluyen la responsabilidad del porteador. El derecho continental concibe la obligación de navegabilidad como una obligación de resultado, constitutiva de una garantía del estado del buque por parte del porteador a los cargadores.
Uno de los principales aportes a Bruselas 1924 lo realiza el derecho estadounidense con la incorporación del concepto de debida diligencia, como presupuesto necesario para derivar la existencia de responsabilidad en cabeza del porteador, este criterio provoca un cambio sustancial a la hora de determinar la obligación de proveer la navegabilidad del buque.
A partir de la integración de la debida diligencia, la navegabilidad ya no constituye una garantía absoluta del estado de navegabilidad del buque, sino que ahora es necesario evaluar la existencia, o no, de un comportamiento debidamente diligente del porteador para establecer su responsabilidad. Se pasa de una obligación de resultado a una obligación de medio. El porteador responderá sólo por aquellos daños que hayan sido causados por la falta de navegabilidad del buque, causados por su falta de diligencia.
La obligación de navegabilidad que consagra Bruselas 1924 en su Art N° 3, apartado primero, se integra técnicamente en tres subapartados correspondientes a los diferentes aspectos de la navegabilidad que está obligado a procurar diligentemente el porteador. Los apartados a) y b) hacen referencia a la navegabilidad que consiste en procurar diligentemente que el estado del buque sea materialmente el adecuado para hacer frente al viaje que se pretende realizar, incluyendo también el hecho de contar con los equipos y aparejos necesarios y la suficiente y competente tripulación. El apartado c) hace referencia al deber de limpiar y poner en buen estado las bodegas, cámaras frías y frigoríficas, y los demás lugares del buque, cuando se carguen las mercancías para su recepción, transporte y conservación.
Bruselas 1924 adopta un concepto amplio de navegabilidad, integrando no solamente la llamada navegabilidad física del buque, sino también la capacidad del buque para transportar la mercadería en condiciones adecuadas, esta obligación se refiere tanto al viaje concreto como a la clase de mercadería que se pretende trasladar.
Actualmente el grado avanzado de tecnología ha modificado sustancialmente el transporte marítimo, desde las reglas de Hamburgo de 1978, las que constituyeron cambios en cuanto unificaron el tratamiento dado a las distintas obligaciones consagradas en Bruselas 1924 todas bajo una sola obligación general de transporte por mercadería y fundamentando la responsabilidad en el incumplimiento de la obligación de transporte, a menos que pruebe que él, sus empleados o agentes adoptaron todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias.
La obligación de proveer navegabilidad subsiste actualmente con los criterios hasta ahora enunciados, aún más, el Código ISM como estándar internacional de gestión operacional del buque, implica que ha aparecido un nuevo y exigente criterio de navegabilidad, los nuevos parámetros ahora incluyen la protección del medioambiente, la nueva concepción náutica va más allá de los conceptos técnicos estructurales del buque o de la carga.
El convenio STCW sobre formación y capacitación de marinos se incorpora también a este ya amplísimo concepto de la navegabilidad creando la obligación internacional de que las tripulaciones garanticen su competencia mediante certificaciones con estándares mínimos de practica y conocimiento.
Los tristes acontecimientos que involucran atentados han creado el Código de Protección con la figura “security”, distinta de la seguridad referida en el SOLAS (safety). Ahora la navegabilidad del buque también depende de las aptitudes que tenga de prevenir atentados o ataques de piratas.
Cuando comencé cité el Art 2 (Buque es toda construcción flotante destinada a navegar por agua) de la Ley de Navegación. Este artículo solo será bien interpretado dentro de un concepto amplio de navegabilidad que se requiere del buque para realizar una actividad concreta (un propósito). Un concepto amplio de navegabilidad sería aquel que contemple esa “especial” aptitud e idoneidad que integre todos los elementos objetivos y subjetivos reunidos para prestar ese propósito con seguridad, eficacia y eficiencia, en definitiva, la determinada actividad destinada del buque. Es evidente que el concepto gira en torno al concepto del propio buque y que solo será considerado jurídicamente buque aquel que posea la cualidad de “navegable”.
Autor: Capitán de Ultramar José Roberto Pereyra
